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Scheinselbstständigkeit

Das Gesetz gegen Scheinselbstständigkeit soll Niedriglöhner schützen. Doch für IT-Fachleute und ihre Auftraggeber kann es zur Falle werden.




• Der Brief ist im Ton höflich, aber er hat es in sich. Topmanager großer deutscher Unternehmen beklagen in ihrem Schreiben an den Bundesarbeitsminister Hubertus Heil (SPD), dass die Regierung es ihnen schwer mache, in Sachen Digitalisierung wettbewerbsfähig zu bleiben. Unterzeichnet haben Vorstandsmitglieder von BMW, Beiersdorf, der Commerzbank, von Daimler, Telekom, DER Touristik, BASF, der Rewe Group, Deutsche Post DHL Group, von Bosch, Vodafone, Henkel, Dräger, Hays, Innogy – Schwergewichte der deutschen Wirtschaft. Die Manager erklären dem Minister in ihrem bislang unveröffentlichten Brief, der brand eins vorliegt, dass sie auf „externe IT-Experten, Business-Analysten und weitere Fachexperten“ angewiesen sind. Dann werden sie deutlich: „Schon heute ist sichtbar, dass die Digitalisierungsexperten ins Ausland abwandern und ihr Spezialwissen dort anbieten, um die in Deutschland bestehenden Erschwernisse zu vermeiden. Wir wollen keine Unternehmensbereiche ins Ausland verlagern. Doch die IT- und Digital-Expertise ist für uns unerlässlich.“

Das ist nicht nur die kaum verhüllte Drohung, einen Teil des Geschäfts ins Ausland zu verlagern. Es ist vor allem eine massive Kritik an der aktuellen Gesetzeslage. Denn mit den Erschwernissen, die IT-Experten aus dem Land treiben, ist das im April 2017 in Kraft getretene „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“ gemeint. Zweck der Reform ist nach Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS), klarzustellen, wann ein Arbeitsverhältnis besteht, nämlich dann, „wenn jemand im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist“. Das soll dem Schutz nur scheinbar Selbstständiger dienen, die zu niedrigen Löhnen und ohne Sozialversicherung etwa in der Logistik, in Schlachthöfen, auf dem Bau oder auch in Kreativberufen arbeiten.

Dieses Ziel des Gesetzes stehe auch für sie „außer Frage“, schreiben die Manager. Aber aus ihrer Sicht unterscheidet das Gesetz nicht hinreichend trennscharf zwischen wirklich Schutzbedürftigen, die nur scheinbar selbstständig sind, und echten Freiberuflern, die gut verdienen und sich problemlos versichern und für ihr Alter vorsorgen können. Da wird „alles über einen Kamm geschoren, egal ob IT-Experten, Regaleinräumer oder Zerlegetrupps in der Fleischindustrie“, sagt Robert Zores, Chief Technical Officer der Rewe-Tochter Rewe Digital und einer der Unterzeichner des Briefes.

Eine Folge: Um Prozessrisiken und drohenden Nachzahlungen wegen der Beschäftigung von vermeintlich Scheinselbstständigen zu entgehen, kappen viele Auftraggeber die Zusammenarbeit mit Freelancern.

Sorgt die Regelung also dafür, wie die Manager beklagen, dass dringend benötigte Fachleute über eine Beschäftigung im Ausland nachdenken, weil sie hier schnell unter den Verdacht der Scheinselbstständigkeit geraten oder aus dem gleichen Grund erst gar nicht engagiert werden? Befördert ein schlecht gemachtes Gesetz einen Braindrain und den Export von IT-Kompetenz?

Robert Zores kennt die Fallstricke der Gesetzesregelung aus der Perspektive des Auftraggebers. Wenn er für bestimmte Projekte Freiberufler braucht, möchte er sie gern mit den Teams aus der Belegschaft zusammenbringen. Damit fangen die Schwierigkeiten an. „Wie ziehe ich die formalen Grenzen zwischen unseren Angestellten und Externen, wie eng dürfen sie kooperieren?“, fragt er. „Ein Externer, der für uns arbeitet, muss sich unkompliziert mit unseren Teams kurzschließen.“ Rein formal müsste er das über einen Dritten, also den Auftraggeber, regeln – der dann wieder mit den Teams der Festangestellten kommuniziert, so Zores. „Aber so arbeiten wir nicht.“

Die Grauzone ist weit, es fehlt an Rechtssicherheit

Für Unternehmen, die sich korrekt absichern wollen, wird es kompliziert. Rewe-Juristen haben für einen freiberuflichen Entwickler, den Zores beschäftigen wollte, einen 36-seitigen Vertrag verfasst. „Das unterzeichnet kein freiberuflicher ITler, er brauchte seinerseits juristischen Beistand, um den Vertrag zu prüfen. Der rechtliche Rahmen ist schlicht weltfremd“, sagt Zores.

Seine Firma hat vor zwei Jahren Konsequenzen gezogen und einen Standort in Bulgarien aufgebaut, derzeit mit 50 Mitarbeitern, stark wachsend. Außerdem arbeitet Zores mit Teams in Polen, Vietnam und den USA. Als Hauptgrund für das Outsourcing nennt er „die rechtlichen Hürden in Deutschland“. Versuche, der Rechtsunsicherheit durch Festanstellung der Externen zu entgehen, scheiterten am Freiheitsdrang der Alleinunternehmer. Zores hat im vergangenen Jahr rund 90 freien IT-Spezialisten Übernahmeangebote gemacht – fünf von ihnen haben es angenommen. „Mit den übrigen können wir aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen leider nicht mehr arbeiten. Das wirft uns zurück“, klagt der Manager.

Nicht nur Unternehmen wie Rewe Digital fliehen vor der deutschen Gesetzeslage ins Ausland. Nach einer aktuellen Umfrage denkt auch knapp die Hälfte der freiberuflichen IT-Spezialisten darüber nach, ihren Arbeits- und Lebensmittelpunkt ins Ausland zu verlagern. Der Frankfurter Wirtschaftsinformatiker und Industriekaufmann Marco Meier, 44, zählt dazu. Er ist seit 2011 als externer Berater bei der Deutschen Bank AG im Einsatz. Das sei lange gut gelaufen: „Die Themen haben sich ständig verändert, meine Kenntnisse der Konzernstrukturen sind gewachsen. Ich habe stets Folgeaufträge erhalten. Der Druck zu Innovationen ist sehr hoch, die externen Berater werden benötigt“, sagt Meier.

Mittlerweile sei die Auftragslage allerdings schwieriger geworden, auch weil das Geldinstitut „aktuell komplette Bereiche und Abteilungen verlagert, oft nach Indien“. Das führe wiederum zu Problemen: „Die Deutsche Bank hat mich wieder angefragt, da die vorhandenen Teams die zum Teil hochkomplexen Themen nicht restlos lösen konnten.“ Darüber, dass das Gesetz den gut verdienenden Spezialisten als vermeintlichen Scheinselbstständigen vor Sozial-Dumping schützen soll, kann Meier nur lachen. Für sein Alter habe er längst durch den Kauf von Immobilien vorgesorgt und an einem Angestelltenjob kein Interesse. Die Deutsche Bank habe ihm in den vergangenen Jahren immer wieder Angebote gemacht, er aber wolle Freiberufler bleiben: „Warum sollte ich mein Einkommen halbieren?“

Die temporäre Zusammenarbeit zwischen Firmen und Freiberuflern kann beiden Seiten nutzen. Oder aber teuer werden, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) und die Sozialgerichte eine solche Beschäftigung als Scheinselbstständigkeit einstufen. Der Auftraggeber muss rückwirkend bis zu vier Jahren die gesamte Sozialversicherung, also den Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil, nachzahlen, das sind rund 40 Prozent des Honorars. Dazu kommen Prozesskosten, Säumniszuschläge von einem Prozent pro Monat und Reputationsschäden. Deshalb verzichten viele Firmen lieber auf Freelancer.

Die Folge: Das Geschäft für viele Alleinunternehmer wird schwieriger. Bei einer Umfrage des Verbands der Gründer und Selbstständigen Deutschlands gaben 59 Prozent der Befragten an, dass sie im vergangenen Jahr mindestens einen Auftrag verloren haben.

Meiers Konsequenz: Er plant seinen Umzug ins Silicon Valley. In seinen Augen sorgt die „Überregulierung“ für einen „Braindrain bei der Digitalisierung. Aktuell spielt Deutschland bei den wichtigen digitalen Zukunftsmärkten keine wesentliche Rolle. Die tendenzielle Abschaffung der IT-Freiberufler in Deutschland wird diesen Trend beschleunigen.“


„Aktuell spielt Deutschland auf den wichtigen digitalen Zukunftsmärkten keine wesentliche Rolle. Die tendenzielle Abschaffung der IT-Freiberufler in Deutschland wird diesen Trend beschleunigen.“
Marco Meier, IT-Berater

Freelancern droht ein bürokratischer Albtraum

Was die weite Definition von Scheinselbstständigkeit für Folgen haben kann, erlebte die IT-Beraterin Christa Weidner. Sie coacht Mitarbeiter von Unternehmen, die zum Beispiel mit neu eingeführter Software arbeiten müssen. Ihre Kunden sind Dax-Konzerne und große Mittelständler. Bei größeren Aufträgen hat sie früher projektbezogen mit bis zu 70 anderen Freiberuflern zusammengearbeitet. In guten Zeiten lag ihr Jahresumsatz bei fünf Millionen Euro. Alle waren zufrieden: Die Kunden bekamen guten Service, die Freelancer gut bezahlte Aufträge, und Weidner konnte Projekte stemmen, die für sie allein zu groß gewesen wären. Doch dann wurde es unschön.

Für Weidner völlig überraschend kam die Deutsche Rentenversicherung (DRV) vor einigen Jahren zu dem Schluss, die Freiberufler aus ihrem Netzwerk seien in Wirklichkeit Scheinselbstständige. Die Begründung: Weil Ort, Zeit und Thema eines Trainings vom Auftraggeber vorgegeben sind, handle es sich um weisungsgebundene, also abhängig Beschäftigte. „Die Freelancer haben zum Teil nur 10, 14 Tage für mich gearbeitet. Für diese Tage hätte ich sie anstellen sollen. Dass sie auch andere Auftraggeber hatten, genügte nicht als Argument für echte Selbstständigkeit“, sagt Weidner. „Unser Geschäftsmodell war das gleiche geblieben, aber die DRV hatte ihre Kriterien und die Interpretation der Gesetzeslage geändert.“

Nach drei Jahren und mehreren Prozessen wurden alle Verfahren eingestellt. Die Rentenversicherung nahm ihre Absicht zurück, Scheinselbstständigkeit festzustellen. „Die Prozesse haben mich verunsichert und belastet. In den drei Jahren habe ich praktisch nicht gearbeitet. Ich habe keine Umsätze gemacht und letztlich den Geschäftsbetrieb eingestellt“, sagt sie. Allein ihre Rechtsanwaltskosten schätzt Weidner auf 30 000 Euro, ihr Prozessrisiko auf „deutlich über 100 000 Euro“.

Christa Weidner ist kein Einzelfall. Andreas Lutz, Vorstandsvorsitzender des Verbands der Gründer und Selbstständigen Deutschland e. V., kennt viele Fälle, in denen der Verdacht auf Scheinselbstständigkeit für die Betroffenen zum bürokratischen Albtraum wurde. „Das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und die restriktive Praxis der DRV haben unter den Auftraggebern zu einer großen Verunsicherung geführt, im Mittelstand, in Konzernen und bei Selbstständigen.“


„Unser Geschäftsmodell war das gleiche geblieben, aber die DRV hatte ihre Kriterien und die Interpretation der Gesetzeslage geändert.“
Christa Weidner, IT-Coach

Eine Arbeitsbeschaffungsmaßnahme für Anwälte

Hauptgrund dieser Verunsicherung ist die „riesige rechtliche Grauzone“, sagt Hartmut Paul. Die Berliner Kanzlei Jura Ratio des Sachverständigen für Sozialversicherungsrecht hat sich auf Firmen spezialisiert, die wegen des Vorwurfs, Scheinselbstständige zu beschäftigen, vor den Sozialgerichten landen. Es gebe noch nicht einmal eine eindeutige Definition von Scheinselbstständigkeit, sagt Paul. „Die Kriterien ändern sich von Prüfer zu Prüfer. Trainer in Fitness-Studios zum Beispiel werden in Berlin als Scheinselbstständige eingestuft, vor dem Sozialgericht in Köln als Selbstständige.“ Die verwirrende Gesetzeslage dient als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme für Anwälte.

Paul rät Freiberuflern zu pragmatischen Lösungen. Die kann darin bestehen, eine GmbH zu gründen, denn: „Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Kapitalgesellschaft nicht scheinselbstständig. Damit ist der Auftraggeber auf der sicheren Seite. Das wird häufig gemacht, ist aber relativ aufwendig.“ Die Kosten so einer GmbH für den Freiberufler schätzt Paul auf etwa fünf Prozent des Umsatzes. Für Fitnesstrainer oder Fliesenleger ist das zu viel. Dem Handwerker, der in einer Neubau-Anlage mehrere Badezimmer fliesen soll, empfiehlt Paul, „statt Stundenlöhnen eine Pauschale für den kompletten Auftrag oder einen Quadratmeter-Preis zu vereinbaren. Bezahlt wird nicht Arbeitszeit, sondern erbrachte Leistung. Das zeigt aus Sicht der geltenden Rechtsprechung das Unternehmertum.“

Das sind Notlösungen. Dabei könnte es so einfach sein, findet Paul. Er hat einen pragmatischen Vorschlag zur Unterscheidung von wirklich Schutzbedürftigen und Selbstständigen: den Stundenlohn. „Dazu gibt es ein Urteil des Bundessozialgerichts von 2018 im Fall eines freiberuflichen Familienhelfers, der 44 Euro die Stunde verdient hat“, sagt der Sozialversicherungsexperte. „Damit war er nach Einschätzung des Bundessozialgerichts nicht mehr im Verdacht der Scheinselbstständigkeit. Aber das gilt nur für diese Branche, das ist das einzige entsprechende Urteil. Ab einem bestimmten Stundenlohn, sagen wir 100 Euro, sollte gar nicht geprüft werden.“

Derzeit sind solche pragmatischen Lösungen nicht in Sicht. Das Ministerium für Arbeit und Soziales teilt zu der Kritik der Topmanager an der Gesetzeslage Folgendes mit: „Der Brief wurde aufmerksam zur Kenntnis genommen.“ Zudem wurden „seitens des BMAS auf verschiedenen Ebenen (Fach-, Abteilungsleiter- und Staatssekretärsebene) Gespräche mit Vertretern der an dem Schreiben beteiligten Unternehmen geführt. Weitere Gespräche sind geplant, sodass eine abschließende Bewertung gegenwärtig weder möglich noch angezeigt ist.“ Mit anderen Worten: So schnell wird sich nichts ändern. ---

Die Schweiz macht es besser

Wie sich Sozialversicherung und Selbstständigkeit in Einklang bringen lassen, erklärt Michael E. Meier, Assistent am Rechtswissenschaftlichen Institut der Universität Zürich, am System der Eidgenossen:

„In der Schweiz besteht eine allgemeine Versicherungspflicht in der Kranken- und Rentenversicherung. Die Basis-Pensionsversicherung funktioniert wie die Deutsche Rentenversicherung nach einem Umlagesystem, allerdings ohne Beitragsbemessungsgrenze. Der Beitragssatz von 10,3 Prozent für Angestellte wird von Arbeitgebern und -nehmern je zur Hälfte getragen. Bei Selbstständigen liegt er je nach Einkommen zwischen 5,2 und 9,7 Prozent. Zur Akzeptanz trägt erheblich bei, dass die Pflichtmitgliedschaft auch für Beamte und diejenigen gilt, die keiner Erwerbsarbeit nachgehen und zum Beispiel von ihrem Vermögen leben. Wer kein Vermögen und nur ein geringes Einkommen hat, etwa Studenten, zahlt den Mindestbeitrag von umgerechnet 443 Euro im Jahr.

Diese umlagenfinanzierte Altersrente ist auf 2180 Euro im Monat gedeckelt. Wer sehr gut verdient, zahlt im Laufe seiner Arbeitsbiografie also mehr ein, als er an Rente erhält. Die zweite Säule der Altersvorsorge bilden Pensionskassen. Selbstständige können freiwillig einzahlen. Die Beiträge sind voll steuerlich absetzbar. Gesundheitskosten sind über ein System von privaten Krankenversicherungen abgesichert. Die Beiträge variieren je nach Eigenanteil zwischen 240 und 400 Euro pro Monat.

Die Kriterien zur Abgrenzung von selbst- und unselbstständiger Tätigkeit unterscheiden sich nicht sehr stark von denen in Deutschland. Allerdings bietet das Schweizer Verfahren höhere Rechtssicherheit. Die Statusfeststellung erfolgt durch eine Ausgleichskasse: Sie prüft nur den Auftragnehmer, nicht den Auftraggeber. Es wird nicht jeder Auftrag einzeln geprüft, sondern beurteilt, ob eine Person in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit die Kriterien der Selbstständigkeit erfüllt.

Wer in der Schweiz selbstständig tätig werden möchte, meldet dies vor der Gründung und erhält innerhalb von zwei bis vier Wochen von der Ausgleichskasse einen Feststellungsbescheid. Ist der positiv, wird der Selbstständige in ein öffentliches Register eingetragen. Ein Auftraggeber kann sich durch einen Blick ins Register davon überzeugen, dass der Auftragnehmer tatsächlich selbstständig ist – und hat dann Rechtssicherheit.“

Engpässe im Krankenhaus

Die Gesetzeslage in Deutschland macht nun auch Krankenhäusern zu schaffen. Bislang griffen Kliniken bei Personalengpässen auf freiberufliche Pfleger und Honorarärzte zurück. Damit ist nach dem letztinstanzlichen Urteil des Bundessozialgerichts vom Juni dieses Jahres Schluss. Die Richter wiesen eine Klage des Landkreises Aichach-Friedberg ab, der zwei Krankenhäuser betreibt. Dort arbeitete eine Anästhesistin auf Stundenbasis.

Das Gericht urteilt, dass die Arbeit der Honorarärzte „regelmäßig in einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt wird und damit der Sozialversicherungspflicht unterliegt“. Begründet wird das mit der „Eingliederung ärztlichen Krankenhauspersonals in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses.“

Pech für die Patienten, wenn ein Herzchirurg oder eine Radiologin in einer Klinik ausfallen sollte. Der Bundesverband der Honorarärzte erwartet nach dem Urteil Versorgungsprobleme in den Krankenhäusern.

Andreas Lutz vom Verband der Gründer und Selbstständigen Deutschland e.V. und Jan Jagemann vom Bundesverband für selbständige Wissensarbeit berichten über den Kampf der Freiberufler gegen das Scheinselbstständigen-Gesetz.

Freiberufler erzählen, warum sie gern selbstständig arbeiten und wie ihnen die aktuelle Rechtsunsicherheit das Leben schwer macht. Manche sprechen von einem Berufsverbot durch staatliche Verunsicherung.

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