Ausgabe 07/2017 - Schwerpunkt Wettbewerb

Kartell-Ermittler der Deutschen Bahn

Das Milliarden-Spiel

• In Wirtschaftskrimis geht es meist um gestohlene Informationen, gefälschte Produkte, korrupte Manager, erpressbare Angestellte oder dunkle Geschäfte mit Diktaturen. Diese Krimiserie braucht nur Juristen und Ökonomen, die akribisch Akten prüfen, Zahlenberge durchpflügen und die Feinheiten des Wettbewerbsrechts bis in den letzten Winkel kennen. Dabei geht es um Summen mit sehr vielen Nullen. Ein einziger Fall kann zwei- oder dreistellige Millionenbeträge einbringen.

Der Jurist Tilman Makatsch und seine sieben Kollegen aus der Abteilung mit der Bezeichnung CRK4 machen für ihren Arbeitgeber, die Deutsche Bahn (DB), Schadenersatzansprüche geltend. Sie gehen gegen Lieferanten vor, die sich zu Kartellen zusammengeschlossen und so die Preise manipuliert haben. Das lohnt sich: In den vergangenen acht Jahren hat Makatschs kleine Abteilung 400 Millionen Euro an Schadenersatzzahlungen durchgesetzt. Bei den derzeit anhängigen Verfahren geht es um Forderungen im Milliarden-Euro-Bereich.

Mit der juristischen Aufbereitung der Ansprüche hat der als eher schwerfällig geltende Staatskonzern eine Vorreiterrolle übernommen. Inzwischen orientieren sich auch andere deutsche Konzerne an CRK4. Mehrere Dax-Unternehmen bauen ähnliche Einheiten auf.

1. Neuland

Makatsch wurde 2008 als Referent für Regulierungsrecht eingestellt. Als er anfing, sich für das Thema zu interessieren, war er damit im Konzern ziemlich allein: Kartell-Schadenersatz durchzusetzen galt als kompliziert und nahezu aussichtslos. Zwar hatte es der Gesetzgeber einige Jahre zuvor erleichtert, solche Schäden geltend zu machen, „aber lange hat niemand davon Gebrauch gemacht, was an den hohen Kosten und rechtlichen Unsicherheiten liegt“, sagt Makatsch.

Als er für seinen ersten Fall von der Einkaufsabteilung alle betreffenden Vergabeakten und Ausschreibungen der vergangenen 15 Jahre wollte, sei die Reaktion gewesen: Danke für das Interesse, wir melden uns, wenn wir rechtliche Fragen haben und würden hier sonst gern ungestört unsere Arbeit machen. Dass zunächst weder die wirtschaftliche Dimension noch die Prozessaussichten absehbar waren, machte es nicht einfacher. „Wir konnten am Anfang nicht einschätzen, wie hoch mögliche Schadensummen sein könnten. Es gab rechtlich weder Präzedenzfälle noch einschlägige Gerichtsentscheidungen, um die Schadengröße zu ermitteln“, sagt Makatsch.

Erst als der erste Lieferant aus dem Kaffeeröster-Kartell nach einem Vergleich Schadenersatz zahlen musste, stieg die Akzeptanz im Konzern. „Das war keine große Summe, aber wir merkten, es funktioniert. Das war ein Schlüsselerlebnis. Dann fingen wir an, uns das etwas prinzipieller anzusehen“, sagt der Jurist. Der damalige Finanzvorstand und heutige Vorstandsvorsitzende Richard Lutz wurde auf das Thema aufmerksam und unterstützte Makatsch.

Nicht nur die Kollegen, auch die Gegenseite nahmen die Schadenersatzforderungen zunächst nicht weiter ernst. Bei Makatschs erstem Fall ging es um Aufzüge und Rolltreppen. Dass Thyssen, Otis, Kone und Schindler ein Kartell gebildet und damit gegen Wettbewerbsrecht verstoßen hatten, war unstrittig. Die zuständige EU-Kommission hatte hohe Bußgelder gegen die vier Unternehmen verhängt. Makatschs Einladung zu Gesprächen im Jahr 2009 sei trotzdem ignoriert worden, sagt er. „Einer hat geschrieben, da sei nichts dran, deshalb gebe es keinen Gesprächsbedarf. Die anderen haben damals auf unsere Briefe nicht einmal geantwortet. Ihr Standpunkt war, es habe zwar ein Kartell gegeben, aber es sei kein Schaden entstanden. Und wenn, dann sei die Sache verjährt.“ Heute landen seine Briefe nicht mehr unbeantwortet im Papierkorb. Bis jetzt hat seine Abteilung noch keinen Fall verloren und in jedem Verfahren, das sie abgeschlossen hat, einen Vergleich erzielt. Das sorgt für einen gewissen Respekt.

2. Der Durchbruch

Die Dimensionen sind gewaltig. Ulrich Weber, Bahn-Vorstand Personal und Recht, schätzt, dass der Bahn durch Kartelle „Schäden in Milliardenhöhe zugefügt“ worden seien. Egal ob Uniformen, Strom, Kaffee, Schrauben, Sitzpolster, Stahl oder Zuckertütchen – wenn die Bahn einkauft, dann in großen Mengen. Bei einem Einkaufsvolumen von 25 Milliarden Euro im Jahr und etwa 40 000 Lieferanten geht man im Konzern davon aus, dass die Bahn direkt oder indirekt von etwa einem Drittel der Kartellfälle in Deutschland betroffen ist. Bislang hat sich die DB mit 27 Unternehmen auf Vergleiche geeinigt.

Einer der kommenden großen Fälle dürfte das Lkw-Kartell sein, das die Bahntochter Schenker betrifft. Die Vielzahl der betroffenen Branchen deutet darauf hin, dass Kartelle in der Wirtschaft eher die Regel als die Ausnahme sind. Viele Unternehmer haben offenbar Übung darin, diskret zusammen an der Preisschraube zu drehen.

Im bisher größten abgeschlossenen Fall der DB-Juristen ging es um Schienen. Die Meldung über Hausdurchsuchungen bei Lieferanten der Bahn machte sie 2011 hellhörig. Als das Bundeskartellamt ein Jahr später Bußgelder gegen das Schienenkartell verhängte, hatten sie schon alle nötigen Daten zusammengetragen. „Wir haben die kartellbeteiligten Unternehmen angesprochen und konnten ihnen vorrechnen, wie hoch die Schäden bei der Bahn waren“, sagt Tilman Makatsch. „Mit ThyssenKrupp und Voestalpine konnten wir sehr schnell sehr ordentliche Vergleiche abschließen.“ Zur Gesprächsbereitschaft der Schienenhersteller dürfte auch ihr Wunsch beigetragen haben, weiter mit ihrem größten deutschen Abnehmer Geschäfte zu machen. Und spätestens mit der Überweisung von rund 200 Millionen Euro aus diesen Vergleichen war klar, dass Kartellschadenersatz kein Nischenthema für schrullige Juristen ist.

Hilfreich für Makatsch und seine Leute: Geschädigte müssen die Kartellabsprachen heute nicht mehr nachweisen. Die Feststellungen der Kartellbehörden sind im Zivilverfahren bindend. Im Mittelpunkt der juristischen Auseinandersetzung steht der Nachweis der Schadenshöhe. Makatschs Abteilung muss belegen, wie hoch der Preis ohne Kartellmanipulation gewesen wäre. Als Orientierung dienen die Preise vor der Kartellbildung, in einem vergleichbaren Land oder bei vergleichbaren Gütern, zum Beispiel für Baustahl. „Man nimmt die relevanten Parameter wie Lohnkosten, Inflation, Rohstoffpreise, Wechselkurse, verfügbare Kapazitäten oder Konjunkturentwicklung und erstellt eine Kurve, um zu sehen, wie sich der Marktpreis ohne Kartellabsprachen entwickelt hätte“, erklärt Hannes Dehn, einer der beiden Ökonomen in Makatschs Abteilung.

 

Ist jeden Cent wert: Tilman Makatsch

 

3. Nichts als Ärger

Wie verzwickt die Arbeit ist, wird bei der Auseinandersetzung mit dem Luftfracht-Kartell deutlich, an dem mehr als 20 international tätige Firmen beteiligt waren. Inzwischen gehen die Verfahren ins siebte Jahr. Schon die nötige Datenanalyse hatte es in sich, sagt Robert Bäuerle, ein Jurist aus Makatschs Abteilung. „Allein in einem der Verfahren haben wir in Deutschland eine mehr als 18 Aktenordner füllende Klageschrift eingereicht. Das ökonomische Schadengutachten umfasst gut 3000 Seiten.“

Um den nötigen Überblick zu bekommen, wurden unter anderem die Einkaufsdaten von mehr als 70 Landesgesellschaften der DB ausgewertet. Eine wichtige Quelle war das Abrechnungssystem Cass der International Air Transport Association. Es erfasst sämtliche Frachtflugverkehre. Insgesamt haben Makatschs Leute mithilfe externer Wettbewerbsökonomen knapp 20 Millionen Transaktionen untersucht. „All diese Daten mussten wir auf Plausibilität prüfen“, sagt Makatsch. „Man gewinnt einen Prozess oder erzielt einen vorteilhaften Vergleich nur, wenn man bei den Daten besser als die Gegenseite ist.“

Besonders betroffen war die Bahn-Logistik-Tochter Schenker mit Milliardenumsätzen bei Luftfracht. „Wir wussten relativ früh von dem Kartellverfahren“, sagt Makatsch. „Aber erst mit der Bußgeldentscheidung der EU-Kommission im Jahr 2010 wussten wir Genaueres über Art und Umfang. Es ging um Preisabsprachen für Fracht- und Treibstoff- sowie Sicherheitszuschläge nach dem Terroranschlag vom 11. September.“ Der Zeitraum: 1999 bis mindestens 2006. Der Umfang: alle eingehenden und ausgehenden Verkehre in der EU und in den USA.

Nun begann ein Hürdenlauf, um an die notwendigen Daten zu kommen. So kannten die Bahn-Juristen jahrelang nur die Pressemitteilung, aber nicht die nicht öffentliche Bußgeldentscheidung der EU-Kommission – doch dort finden sich entscheidende Informationen, etwa zur Dauer der Kartellabsprachen. Nachdem ihr Antrag auf Akteneinsicht abgelehnt worden war, konnten sie mithilfe der Transparenzverordnung durchsetzen, eine nicht vertrauliche Fassung zu erhalten. Nur war in der praktisch alles geschwärzt, selbst die Namen der am Kartell beteiligten Firmen.

„Die Behörden hatten Bedenken, zu viele Informationen zu veröffentlichen. Darüber, was geschwärzt werden musste, gab es damals Riesendiskussionen“, erinnert sich Makatsch. Es dauerte vier Jahre, bis er und seine Leute die Bußgeldentscheidung lesen konnten. Diese Verzögerung hat wiederum Folgen für das Verjährungsrisiko. Um die früher drei-, heute fünfjährige Frist nicht zu überschreiten, müssen Geschädigte unter Umständen klagen, ohne überhaupt zu wissen, wie weitreichend das Kartell war.

Nachdem die DB im Jahr 2013 Klagen eingereicht hatte, passierte im Dezember 2015 etwas, das der sonst so zurückhaltende Jurist einen Super-GAU nennt. Der Europäische Gerichtshof erklärte den Bußgeldbescheid der EU-Kommission wegen Formfehlern für unwirksam. Dieser Bescheid war die Voraussetzung des ganzen Verfahrens. „Wir hatten Klagen anhängig, sehr viel Geld aufgewendet und ein hohes Kostenerstattungsrisiko“, sagt Makatsch. „Wir hatten gegen zehn Unternehmensgruppen geklagt. Bei jeder einzelnen haften wir voll für entstandene Prozesskosten. Wenn der Prozess scheitert, bedeutet das unter Umständen ein Kostenerstattungsrisiko von 20 bis 30 Millionen Euro.“ Da stieg die Spannung in der Rechtsabteilung.

Im März 2017 erließ die Europäische Kommission als Kartellbehörde eine neue Entscheidung. „Die kennen wir auch wieder nicht, wir kennen aber die Pressemitteilung“, sagt der offenbar durch nichts zu erschütternde Tilman Makatsch. Daraus ergab sich immerhin, dass der Formfehler korrigiert worden war, aber inhaltlich alles beim Alten blieb. Die DB-Juristen hatten wieder eine Grundlage für ihre Klage.

Hausintern aber kamen Bedenken wegen möglicher Vergeltungsmaßnahmen der Luftfrachtunternehmen auf. Um dieses Risiko zu senken, holten die Bahn-Juristen andere Geschädigte wie Kühne + Nagel, BMW und Bosch mit ins Boot. Parallel zum Prozess verhandelten sie über mögliche Vergleiche. Die haben für alle Beteiligten den Vorteil, dass zügig Ruhe einkehrt und man sich wieder auf das eigentliche Geschäft konzentrieren kann. Ein langer Prozess ist auch für die am Kartell beteiligten Firmen unter anderem deshalb unschön, weil sie in dieser Zeit von öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen werden können.

Bislang konnte die Bahn in Deutschland einen Vergleich mit einer kleineren Fluggesellschaft im mittleren Millionen-Euro-Bereich abschließen. In den USA ist sie weiter: Dort liegen die bisherigen Vergleiche laut Makatsch bei rund 60 Millionen Dollar. Seit der zweiten Entscheidung der EU-Kommission wachse auch in Europa die Bereitschaft der am Kartell beteiligten Firmen zu zahlen. Dass sie derzeit verstärkt Rückstellungen bilden, ist für Makatsch und seine Leute ein Zeichen dafür, dass das Interesse an einem Vergleich zunimmt.

 

Überall da draußen lauern Betrüger

 

4. Neuer Markt

Albrecht Bach ist einer der renommiertesten Wettbewerbsrechtler Deutschlands. In der Stuttgarter Wirtschaftskanzlei Oppenländer vertritt er sowohl Geschädigte als auch Kartellunternehmen beim Durchsetzen oder Abwehren von Schadenersatzforderungen. Von ihm kann man erfahren, dass Verfahren, die vor knapp einem Jahrzehnt noch juristisches Neuland waren, mittlerweile gängige Praxis sind. „Im Prinzip führt heute jedes durch die Behörden aufgedeckte Kartell dazu, dass die Abnehmer der betreffenden Produkte sich ansehen, ob sie geschädigt sind und Ansprüche geltend machen können“, sagt Bach Dafür sorgt schon das Aktienrecht: Aktiengesellschaften müssen mögliche Kartell-Schadenersatzansprüche prüfen, andernfalls könnte sich der Vorstand gegenüber den Aktionären selbst schadenersatzpflichtig machen.

Ein wichtiger Einschnitt war neben der Einführung der Kronzeugenregelung die 2005 in Kraft getretene Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. „Sie hat das Durchsetzen von Schadenersatzansprüchen deutlich erleichtert“, sagt Bach. In den vergangenen zehn Jahren sei dadurch ein neuer Markt für Anwälte und Berater entstanden. Spätestens mit dem Millionen-Vergleich der Bahn beim Schienenkartell 2013 entdeckten die großen Wirtschaftskanzleien das lukrative Geschäft. Weil etwa beim Schienenkartell nicht nur die Deutsche Bahn, sondern auch kommunale Unternehmen wie die Berliner Verkehrsbetriebe BVG geschädigt wurden, führt allein Bachs Kanzlei in diesem Zusammenhang mehr als 50 Prozesse. Beim Zucker- und dem Lkw-Kartell dürften es in anderen Kanzleien noch deutlich mehr Verfahren sein, schätzt der Jurist.

Bach zufolge hatte die Bahn „für viele Unternehmen eine wichtige Vorbildfunktion“. Zudem hätten die größere Wahrscheinlichkeit, dass ein Kartell aufgedeckt wird, und die deutlich gestiegenen Folgekosten eine pädagogische Wirkung: „Viele der in der Vergangenheit sehr offen und mit geringem Problembewusstsein praktizierten Kartelle sind heute nicht mehr recht vorstellbar. Nach meiner Beobachtung sind die Unternehmen da sehr viel vorsichtiger geworden.“

Makatsch ist weniger optimistisch. Er schätzt, dass derzeit immer noch 90 Prozent der geschädigten Abnehmer ihren Schaden nicht geltend machen. Das würde bedeuten: Die Kartellrendite bleibt, abzüglich des möglichen Bußgelds, bei den Kartellunternehmen – die Absprachen haben sich gelohnt.

5. Big Data

Bei der Deutschen Bahn will man das durch Prävention verhindern und achtet schon beim Einkauf auf riskante Warengruppen, etwa auf homogene, austauschbare Güter mit wenigen Lieferanten. Verdächtige Angebote mit auffällig ähnlichen Preisvorstellungen werden auch mal an die Strafverfolgungsbehörden weitergereicht. Als sich etwa bei einer Ausschreibung für Sicherheitsabsperrungen bei Baustellen sehr viele Anbieter zu zwei großen Arbeitsgemeinschaften zusammenschlossen, wurden DB-Mitarbeiter hellhörig. „Den Fall haben wir den Kartellbehörden übergeben, die dann auch aktiv geworden sind und ein Kartell festgestellt haben“, sagt Tilman Makatsch. Auch eine Änderung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sorgt für Klarheit: Bahn-Lieferanten müssen seit einigen Jahren unterschreiben, dass im Fall eines Kartells pauschal ein Schadenersatz von 15 Prozent der Rechnungssumme fällig wird, wenn sie nicht beweisen können, dass der tatsächliche Schaden kleiner war.

Makatsch kann sich vorstellen, stärker mit anderen geschädigten Firmen zusammenzuarbeiten. Mit solchen Allianzen könnte man sich die enormen Prozesskosten teilen und hätte mehr Daten für die Gutachten. Um Datenbeschaffung geht es laut Nina Simone, Leiterin der Abteilung Kartellrecht-Beratung /Compliance, auch bei einem wichtigen Zukunftsprojekt. Die Daten früherer Ausschreibungen sollen erhoben und analysiert werden, um „in den Vergabeverfahren auffällige Muster zu identifizieren, die wir dann an die Straf- und Kartellbehörden übermitteln können“. Ergeben sich Verdachtsmomente, wissen die Juristen und Wettbewerbsökonomen der Abteilung CRK4, dass wieder viel Arbeit auf sie zukommt. ---

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